Salvador
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Uniões homoafetivas: uma realidade que o Brasil insiste em não ver Maria
Berenice Dias
Sumário: 1. No Âmbito Constitucional; 2. No Âmbito Legal; 3. No Âmbito Judicial; 3.1. Competência; 3.2. Alimentos; 3.3. Partilha de Bens; 3.4. Direito Sucessório; 3.5. Condição de Dependência; 4. Adoção; 5. Inserção como Direitos Humanos; 6. O Novo Código Civil; 7. Uniões Homoafetivas
No Brasil, como em praticamente todos os países do mundo, há uma nítida tentativa de negar a existência dos vínculos afetivos homossexuais, o que gera um sistema de exclusão permeado de preconceito. Tal postura da maioria da sociedade acaba por inibir o legislador de normar situações que fogem dos estereótipos de moralidade, por temor de afrontar segmentos conservadorismo social e gerar uma estigmatização que não combina com fins políticos e eleitoreiros. Essa atitude acaba se refletindo também na esfera jurídica. Além da omissão do legislador, o Poder Judiciário, extremamente acanhado e conservador, se nega a emprestar visibilidade aos relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo. Sob o fundamento de falta de previsão legal, os magistrados se sentem impedidos de conceder direitos ou reconhecer obrigações quando as demandas têm por base a existência de vínculos homossexuais. Mas fechar os olhos não faz desaparecer a realidade. A omissão legal e o temor judicial acabam tão-só fomentando a discriminação e se tornando fonte de injustiças, possibilitando o enriquecimento sem causa e a exacerbação de preconceitos 1. No Âmbito Constitucional A Constituição Federal, que data de 1988, consagra a existência de um estado democrático de direito. O núcleo do atual sistema jurídico brasileiro é o respeito à dignidade humana, baseado nos princípios da liberdade e da igualdade. De forma
enfática, a Carta Magna assegura como objetivo fundamental da República
Federativa do Brasil: promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (inc. IV
do art. 3º). Ainda que seja imperioso reconhecer que proibição da discriminação
sexual alcança a vedação à discriminação da homossexualidade, as diretrizes
traçadas e os princípios insculpidos na Lei Maior não são suficientes para
assegurar o respeito à livre orientação sexual. Em face disso, antiga é a luta
dos movimentos ligados aos direitos humanos buscando inserir no elenco da Carta
Política a expressão “orientação sexual”. No entanto, o Projeto de Emenda
Constitucional que data de 1995 até agora não logrou obter aprovação.
2. No
Âmbito Legal O único
Projeto de Lei – entre os vários já apresentados – que se encontra em tramitação
é o de nº 1.151/95, sendo que teve seu nome trocado de união civil para
parceria civil registrada, segundo o substitutivo aprovado, para não
haver a possibilidade de ser confundida com casamento. Visa tão-só
a autorizar a elaboração de um contrato escrito, a ser registrado em livro
próprio no Cartório do Registro Civil das Pessoas Naturais. Conforme diz a
própria justificativa do Projeto, não se propõe dar às parcerias homossexuais
status igual ao casamento. Busca conceder amparo às pessoas que o
firmam, priorizando a garantia dos direitos de
cidadania. Essa
tentativa de regulamentação assegura às pessoas do mesmo sexo terem sua parceria
civil reconhecida. Ainda que não pressuponha a existência de uma relação afetiva
entre os parceiros, o projeto nitidamente visa a proteger as relações
homossexuais, criando um vínculo jurídico gerador de efeitos não só patrimoniais
mas também pessoais, não podendo ser enquadrado exclusivamente no âmbito dos
direitos obrigacionais. Basta
observar que somente pessoas solteiras, viúvas ou divorciadas têm a
possibilidade de firmarem o contrato, mediante público instrumento a ser
submetido a registro cartorário. Há o impedimento de alteração do estado civil
dos parceiros durante sua vigência, e é reconhecida a nulidade de pleno direito
do contrato firmado com mais de uma pessoa. Em ambas as hipóteses a infração
configura o delito de falsidade ideológica, sujeito a pena de um a cinco anos de
reclusão. Não é
autorizada a mudança de sobrenome em decorrência da assinação do pacto.
É livre a
possibilidade de estipulações de ordem patrimonial, inclusive com efeito
retroativo. Cabível é a imposição de deveres, impedimentos e obrigações mútuas,
mas é expressamente vedada qualquer disposição sobre adoção, tutela ou guarda de
crianças ou adolescentes em conjunto, mesmo que sejam filhos de um dos
parceiros. Aos
contratantes são garantidos direitos previdenciários e sucessórios com algumas
restrições. O direito ao usufruto – instituto de nítido caráter protetivo – tem
finalidade alimentar e evidencia, às claras, o caráter familiar do instituto.
Assim, não se justifica a falta de previsão de alimentos, pois é assegurado
amparo por morte, mas não para o caso de rompimento da relação. Porém, não há
qualquer impedimento de se prever obrigação alimentar entre as cláusulas do
pacto. O projeto
de lei assegura o direito à meação se os bens deixados pelo autor da herança
resultarem de atividade em que haja a colaboração do parceiro. Este
dispositivo é pouco claro, pois exige a prova do esforço comum, mas determina a
divisão paritária do patrimônio. Ao depois, o direito do parceiro prevalece ao
direito dos descendentes e ascendentes, pois subtrai destes o direito ao uso dos
bens. Enquanto não firme o parceiro sobrevivente novo pacto, lhe é assegurado o
direito ao usufruto de um quarto dos bens, se houver filhos do de cujus,
e da metade, embora não sobrevivam ascendentes. Tal dispositivo
igualmente se ressente de clareza, uma vez que, em outro artigo, é garantido ao
sobrevivente o direito à totalidade da herança na inexistência de descendentes
ou ascendentes. Tem o
parceiro preferência aos familiares para o exercício da curatela. São
assegurados a impenhorabilidade da residência comum e o direito de nacionalidade
em caso de estrangeiros. Também há a possibilidade de indicação do par na
declaração do imposto de renda, sendo que os rendimentos de ambos podem
participar na composição para compra ou aluguel de imóvel. A extinção
da parceria ocorre por morte ou por decreto judicial face à ocorrência de
infração contratual ou mediante simples alegação de desinteresse de um dos
contratantes. Mesmo havendo consenso entre os parceiros, necessária é a
homologação do distrato em juízo. Dita exigência que não tem qualquer
justificativa nessa espécie de vínculo jurídico, pois quando se trata de
relações extramatrimoniais – chamadas de uniões estáveis – dispensável a
intervenção judicial para sua extinção. Somente para dissolver-se o casamento é
que as partes devem obter a chancela do Poder Judiciário. O Projeto,
mesmo já sendo considerado acanhado, em face dos avanços legislativos de outros
países, por uma dezena de vezes, foi pautado para votação, mas nunca chegou a
ser apreciado. De qualquer forma, tem poucas chances de merecer imediata
aprovação. Apesar de os movimentos chamados GLS – gays, lésbicas e simpatizantes
– serem muito articulados e ativos, as forças conservadoras do Congresso
Nacional, as quais congregam todos os segmentos religiosas, formam uma barreira
quase inviolável. Afigura-se, assim, remota a possibilidade de o Brasil dispor
de alguma legislação que regule tais relacionamentos tidos ainda como
“marginais”. O que tem
proliferado são leis em nível municipal, buscando a repressão de atos
discriminatórios, bem como algumas Constituições dos Estados vêm inserindo em
seus textos a livre orientação sexual no rol dos direitos
fundamentais.
3. No
Âmbito Judicial Ainda
quando o direito se encontra envolto em uma auréola de preconceito, o juiz não
pode ter medo de fazer justiça. A função judicial é assegurar direitos, e não
bani-los pelo simples fato de determinadas posturas se afastarem do que se
convencionou chamar de “corretas”. Vivenciar uma situação não prevista na
legislação não significa viver à margem da lei e muito menos quer dizer que tal
omissão deixa alguém desprovido de direito. Nada justifica a vedação de acesso à
Justiça e a busca da tutela jurídica para regular situações, pelo simples fatos
de falta de previsão legal. A
circunstância de inexistir legislação que contemple os direitos emergentes das
relações homossexuais, no entanto, não tem impedido que algumas questões aportem
no Judiciário. A
dificuldade de se reconhecer a existência de um vínculo afetivo como fundamento
das pretensões deduzidas em juízo tem levado à concessão de restritos direitos e
ao deferimento de bem poucos benefícios, e isso em um espectro muito
limitado. Cabe trazer
a posição da jurisprudência brasileira sobre algumas questões ligadas ao
tema. 3.1.
Competência Independentemente
de quais sejam os direitos reclamados em juízo, as ações fundadas na existência
de um vínculo afetivo homossexual apontam tal circunstância como causa de pedir.
Porém, a quase unanimidade dos julgados reconhece no máximo a presença de uma
sociedade de fato, confinando-a no Direito Obrigacional, sem visualizar a
presença de uma entidade familiar, à semelhança da união estável heterossexual.
Dita diferenciação impede extrair dos relacionamentos toda a gama de efeitos
jurídicos que existem exclusivamente âmbito do Direito de
Família. A
resistência em identificar os vínculos entre pessoas do mesmo sexo como uma
entidade familiar sempre levava as demandas afetas a ditos relacionamentos a
serem distribuídas às Varas Cíveis, e não às Varas de Família. Decisão pioneira
da Justiça do Rio Grande do Sul, datada de junho de 1999, fixou a competência
das Varas de Família para julgar ação decorrente de relacionamento homossexual
(AI nº 599.075.496), dando o primeiro passo para se conceder à união homossexual
status de família. A partir de
tal posicionamento jurisprudencial, ao menos nesse Estado da Federação, todas as
ações envolvendo os relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo foram
transferidas das Varas Cíveis para as Varas de Família. Igualmente restou
atribuída às Câmaras de Família do Tribunal de Justiça a competência para o
julgamento dos respectivos recursos. Merece registro que esse é o único Estado
cujas Câmaras recursais são especializadas, tendo a competência definida por
matéria. Esse motivo certamente é que tem levado a Justiça gaúcha a ser
considerada a que mais avanços vem introduzindo, principalmente no âmbito do
Direito de Família de um modo geral e particularmente nas questões que envolvem
os pares do mesmo sexo.
3.2.
Alimentos Ainda que
tramitando as ações nos Juizados de Família, permanecem as uniões homossexuais
sendo consideradas fora do âmbito do Direito de Família, o que inibe inclusive o
ingresso de ações buscando alimentos. O único
julgamento de que se tem notícia foi o do Agravo de Instrumento nº 70000535542,
Relator o Des. Antonio Carlos Stangler Pereira, da 8ª Câmara Cível do TJRS, que,
por maioria, rejeitou o pedido de alimentos provisórios formulado em decorrência
do fim de relação que perdurou por 8 anos. 3.3.
Partilha de Bens Finda a
relação pelo rompimento do vínculo afetivo, o pedido que com mais freqüência vem
a juízo é o de partilha do patrimônio amealhado durante o período de vida em
comum. Nos
julgamentos que envolvem o fim das relações de pessoas do mesmo sexo, no dilema
entre praticar uma injustiça e afrontar tabus e preconceitos, de forma tímida, a
tendência da jurisprudência é de, no máximo, reconhecer o direito à divisão
proporcional do patrimônio. Não
emprestando qualquer relevo ou significado à natureza do relacionamento das
partes, invoca-se o art. 1.363 do Código Civil, que regula a sociedade de fato:
Celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a
combinar seus esforços ou recursos, para lograr fins comuns. Portanto, o
fundamento para o deferimento da partilha de bens não é o reconhecimento de um
estado condominial decorrente da vida em comum, mas a mera repulsa à
possibilidade de enriquecimento injustificável. Exige-se,
por conseqüência, a prova da efetiva participação de cada um na formação do
acervo patrimonial. Tenta-se identificar o aporte econômico de cada parceiro
para a aquisição dos bens, a fim de se estabelecer sua proporcional partição.
Tal solução, ainda que vise a impedir a ilicitude do proveito exclusivo do
titular do domínio, na grande maioria das vezes resta por perpetrar resultados
que em muito se distanciam de uma solução justa. Quer porque são relacionamentos
que guardam uma certa discrição – o que dificulta uma probação testemunhal –,
quer porque se empresta valia somente à contribuição de cunho financeiro. Não se
reconhece conteúdo econômico no próprio cuidado e desvelo mútuo ou às atividades
domésticas, quando são desempenhadas por um do par, que não desempenha atividade
laboral. Trata-se assim como uma sociedade de fato o que nada mais é do que uma
sociedade de afeto. 3.4.
Direito Sucessório Quando da
morte de um dos parceiros – mas também em número muito acanhado – é buscada em
juízo, em regra, somente a partilha dos bens adquiridos durante o período de
convívio, e não a integralidade do acervo hereditário. Pretende-se a meação, sob
o fundamento da existência de uma sociedade de fato, e não o direito à herança,
tendo como pressuposto a existência de um núcleo familiar. Não é invocado o
direito sucessório nem alegada a qualidade de herdeiro ou sucessor, mesmo quando
inexistam herdeiros necessários. Díspares
são as decisões, mas é majoritária a tendência de rejeitar a demanda, pois
enorme a dificuldade até para o reconhecimento de uma sociedade de fato.
Recusa-se sistematicamente atribuir a condição de herdeiro ao parceiro, o que
leva a excluí-lo da ordem de vocação hereditária e a alijá-lo dos direitos
sucessórios. O Superior
Tribunal de Justiça, ao julgar em grau de recurso especial, assim decidiu: O
parceiro tem o direito de receber a metade do patrimônio adquirido pelo esforço
comum, reconhecida a existência de sociedade de fato. (REsp
148897/MG). Tais
soluções restam por gerar um descabido beneficiamento dos familiares distantes
que, normalmente, rejeitavam, rechaçavam e ridicularizavam a orientação sexual
do de cujus. De outro lado, na ausência de parentes, acaba havendo o
recolhimento da herança ao Estado pela declaração de vacância, em prejuízo de
quem deveria ser reconhecido como o titular dos direitos
hereditários. Mais do que
isso, não evoluía a jurisprudência. A pioneira
decisão que logrou visualizar em tais vínculos uma verdadeira entidade familiar
foi proferida também pela Justiça do Rio Grande do Sul em data de 14 de março de
2001. Ainda que por maioria, a 7ª Câmara Cível – a qual tenho a honra de
presidir –, no julgamento da Apelação Cível nº 70001388982, tendo como Relator o
Desembargador José Carlos Teixeira Georgis, assim se
manifestou: UNIÃO
HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO. PARTILHA DO PATRIMÔNIO. CONTRIBUIÇÃO DOS PARCEIROS.
MEAÇÃO. Não se permite mais o farisaísmo de desconhecer a existência de uniões
entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados destas
relações homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, são realidades que o
Judiciário não pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária. Nelas
remanescem conseqüências semelhantes às que vigoram nas relações de afeto,
buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito,
relevados sempre os princípios constitucionais da dignidade humana e da
igualdade. Desta forma, o patrimônio havido na constância do relacionamento deve
ser partilhado como na união estável, paradigma supletivo onde se debruça a
melhor hermenêutica. Apelação provida, em parte, para assegurar a divisão do
acervo entre os parceiros. Voto vencido. Em face da
omissão legal, analogicamente foi aplicada a legislação que regula as uniões
extramatrimoniais. Buscando subsídios na legislação que rege a união estável,
que presume a mútua colaboração, a gerar um estado condominial, foi determinada
a divisão igualitária do acervo patrimonial amealhado durante o período de
convivência. Depois
desta decisão já em mais três Estados foram reconhecidos a mesma espécie de
direitos. A Justiça, ao deferir ao parceiro o direito à meação, vem retirando a
venda dos olhos. No momento em que se consolidar essa orientação de ver ditas
relações como vínculos afetivos, ao certo, tal em muito contribuirá para
amenizar a aversão da sociedade. É que existe a tendência de se aceitar o que o
Poder Judiciário referenda como certo. Assim, de
forma corajosa, vem os juízes cumprindo sua função renovadora, pois, através da
jurisprudência acaba sendo estabelecidas pautas de conduta de caráter geral.
Mesmo apreciando o caso concreto, funciona o juiz como agente transformador da
própria sociedade. Ora, se duas pessoas têm uma vida em comum, cumprindo deveres
de mútua assistência, em um verdadeiro convívio caracterizado por amor e
respeito mútuo, não é a identidade meramente biológica de sexos do par que
impedirá de se extraírem direitos e imporem obrigações. Assim, irreversível a
tendência de se identificarem os relacionamentos afetivos, independente do sexo
dos parceiros, como uma entidade familiar merecedora de respaldo legal e da
tutela do Estado. 3.5.
Condição de Dependência Esparsas e
muito raras eram as decisões que reconheciam a condição de dependência aos
parceiros do mesmo sexo, assegurando-lhes a inclusão em planos previdenciários e
assistenciais. Assim, de
enorme significado a demanda intentada pelo Ministério Público Federal, de
eficácia erga omnes. Sob o fundamento de que viola o dogma constitucional
de respeito à dignidade humana e afronta o princípio da igualdade, que proíbe
discriminação sexual, foi liminarmente reconhecida a qualidade de dependente aos
companheiros de homossexuais junto ao órgão previdenciário federal, garantindo
auxílio-reclusão e a percepção da pensão por morte do beneficiário.
A liminar,
confirmada em todas as instâncias recursais, levou o Instituto Nacional do
Seguro Social a editar a Instrução Normativa n.º 25/2000, que estabelece, por
força de decisão judicial, procedimentos a serem adotados para a concessão de
benefícios previdenciários ao companheiro ou companheira
homossexual. Apesar do
caráter administrativo de tal regra, é a primeira normatização que contempla as
relações homossexuais, primeiro passo para enlaçar na esfera da juridicidade
tais relacionamentos. Assim, ao
menos até o julgamento de mérito da ação, estão assegurados no Brasil – até para
os vínculos que se romperam antes da edição da medida normativa – os direitos
previdenciários. 4.
Adoção A mais
tormentosa questão que se coloca e que mais tem dividido as opiniões é quando se
fala no direito à adoção por parceiros do mesmo sexo. A grande dúvida sempre
suscitada como fundamento para não se aceitar a adoção, quer individualmente,
quer por um par homossexual, está centrada em preocupações quanto ao sadio
desenvolvimento da criança. A enorme
resistência decorre da crença de haver um dano potencial à criança, por ausência
de parâmetros comportamentais, o que viria a ensejar, no futuro, seqüelas de
ordem psicológica. Questiona-se se a ausência de referenciais de uma dupla
postura sexual poderia eventualmente tornar confusa a própria identidade de
gênero, com o risco de tornar-se homossexual. Também causa apreensão a
possibilidade de ela ser alvo de repúdio no meio que freqüenta ou vítima do
escárnio por parte de colegas e vizinhos, o que, em tese, poderia-lhe acarretar
perturbações de ordem psíquica. Também existe uma tendência de ver tais
relacionamentos como promíscuos e amorais o que deixa revelar o temor de
práticas sexuais na presença do menor ou que seja este alvo de abuso sexual de
parte de um dos pais ou mães. Essas
preocupações são afastadas com segurança por quem se debruça no estudo das
famílias com essa conformação. Essencialmente não foram detectadas diferenças na
identidade de gênero, no comportamento sexual ou na orientação sexual de tais
infantes. Diante desses resultados, não há como prevalecer o mito de que
conviver com pais do mesmo sexo pode comprometer a estabilidade emocional do
filho. Portanto, equivocada a assertiva de que o menor que vive em um lar
homossexual será socialmente estigmatizado e terá prejudicado seu
desenvolvimento, ou que a falta de um modelo heterossexual acarretará a perda de
referenciais ou tornará confusa a identidade de gênero. Assim,
imperioso concluir serem preconceituosos os escrúpulos existentes. É necessário
revolver princípios, rever valores, abrir espaços para novas discussões e
afastar as objeções, para que sejam admitidas adoções por indivíduos ou casais
homossexuais. Dita resistência resta por excluir a possibilidade de um
expressivo número de crianças serem subtraídas da marginalidade, quando poderiam
ter uma vida cercada de afeto e atenção. Posturas
pessoais ou convicções de ordem moral de caráter subjetivo não podem impedir que
se reconheça que uma criança sem pais e sem lar terá uma formação mais
condizente com as exigências da vida, se integrada a uma família, seja esta
formada por pessoas de sexos distintos ou não. A lei que
trata de todas as questões envolvendo crianças e adolescentes, data de 1990.
Trata-se do Estatuto da Criança e do Adolescente, com certeza uma das leis mais
avançadas de proteção ao menor e não traz qualquer restrição à possibilidade de
adotar. Outorgado tal direito tanto ao homem como à mulher, conjunta ou
isoladamente, não fazendo qualquer referência à orientação sexual do
adotante. No entanto,
raras são as decisões judiciais que deferem pedido de adoção formulado por
homossexuais, quando eles não ocultam sua condição. Praticamente solitária era a
postura do magistrado carioca Siro Darlan de Oliveira, tanto deferindo a adoção,
como habilitando um homossexual para adotar, tendo sido ambas confirmadas em
sede recursal pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (AC14.332/98 e AC
14.979/98). Agora este Estado está desenvolvendo uma campanha de incentivo para
que homossexuais adotem crianças que se encontram abandonadas em instituições.
No entanto, ainda assim, só se está deferindo adoção a uma pessoa, mesmo que
esta viva na companhia de outrem que vai conviver com a
criança. Esta
resistência não se justifica nem por razões registrais. A determinação legal de
que, no assento de nascimento, sejam os adotantes inscritos como pais, ocorrendo
simples substituição da filiação biológica, não pode servir de justificativa
para se sustentar a possibilidade de adoção por duas pessoas do mesmo sexo. Não
há nenhum impecilho de que conste como pais no registro de nascimento dois
homens ou duas mulheres. Ainda que se presuma que a lei não tenha cogitado a
hipótese de ocorrer a adoção por um par homossexual, não há justificativa para
sustentar a possibilidade de sua ocorrência. Apesar de
nada respaldar a limitação, não se tem notícia de já ter sido requerida e muito
menos deferida a adoção a um casal homossexual, restrição que acaba por gerar
situações injustas, vindo exclusivamente em prejuízo do próprio
menor. A vivência
de crianças e adolescentes em lares homossexuais é uma realidade. E deferir-se a
adoção a um só dos parceiros assegura ao menor direito a alimentos e benefícios
de cunho previdenciário ou sucessório somente com relação ao adotante. Quer pela
separação do par, quer pela morte do que não tem legalmente um liame registral,
dita limitação lhe acarreta injustificáveis perdas, por não poder desfrutar de
qualquer direito com relação àquele que também tem como verdadeiramente seu pai
ou sua mãe. Imperioso
concluir que, de forma paradoxal, o intuito de resguardar e preservar a criança
resta por subtrair-lhe a possibilidade de usufruir direitos que de fato possui,
limitação que afronta a própria finalidade protetiva decantada na Carta
Constitucional e perseguida pela lei. Empecilhos
de toda ordem – que existem ou são criados – fazem com que soluções outras sejam
buscadas por quem quer consolidar uma família por meio da prole. É usual
lésbicas extraírem o óvulo de uma, fecundá-lo in vitro por espermatozóide
de um doador, sendo o embrião implantado no útero da outra, que leva a termo a
gestação. Como a criança será registrada somente em nome de quem deu à luz a
criança, não tem a outra – que na verdade é a mãe biológica – qualquer vínculo,
sequer obrigacional, com o filho que, afinal, é seu. Os prejuízos decorrentes
dessa limitação são previsíveis. Registrada somente em nome de uma das mães, só
dela pode buscar direitos e cobrar deveres. Os casais
masculinos, por seu turno, socorrem-se das chamadas “barrigas de aluguel”. Por
meio de inseminação artificial, inclusive com utilização simultânea do sêmen de
ambos, para não identificar qual deles é o genitor. A criança é tida como filho
dos dois. Por igual, nesses casos, a impossibilidade de adoção conjunta subtrai
o direito de o menor usufruir qualquer benefício com referência a quem
igualmente considera como seu pai. Recente
decisão judicial, deferindo a guarda de um menino de 10 anos à parceira da mãe,
quando de seu falecimento, causou grande repercussão. A mãe biológica, cantora
muito prestigiada, nunca escondeu seu relacionamento homossexual de muitos anos,
sendo que em entrevistas costumava revelar sua preocupação com a sorte de sua
parceira. Durante o período de convívio, que perdurou 16 anos, a popular cantora
teve um filho cujo pai faleceu antes do seu nascimento, e ele foi registrado
exclusivamente no nome da mãe. Mas desde sempre conviveu com ambas, sendo que
identificava como mãe a outra, que o cuidava enquanto a genitora passava
viajando e fazendo turnês. Após a morte o avô paterno entrou com o pedido de
guarda do neto, mas liminarmente, respeitando a vontade expressa do menino, a
guarda foi deferida a quem desempenhavas as funções
maternas.
5. Inserção
como Direitos Humanos Indispensável
que se reconheça que a sexualidade integra a própria condição humana. Ninguém
pode realizar-se se não tiver assegurado o respeito à liberdade, conceito que
alberga a liberdade da livre orientação sexual. Ao
visualizarem-se os direitos de forma desdobrada em gerações, mister reconhecer
que a sexualidade é um direito do primeiro grupo, pois cuida-se de direito à
liberdade sexual, bem como direito ao tratamento igualitário, independente da
tendência sexual. Trata-se, assim, de uma liberdade individual, um direito do
indivíduo, sendo, como todos os direitos de primeira geração, inalienável e
imprescritível. É um direito natural que acompanha o ser humano desde o seu
nascimento, pois decorre de sua própria natureza. Também não
se pode deixar de ter a livre orientação sexual como um direito de segunda
geração, fazendo parte de uma categoria social que deve ser protegida. A
hipossuficiência não pode ser identificada somente sob um viés econômico. A
hipossuficiência é social, é jurídica, trata-se de deficiência de normação
jurídica. Portanto, são hipossuficientes a mulher, o idoso, o deficiente, o
negro, o judeu, incluindo-se neste elenco, à evidência, também os homossexuais,
que, como os demais, sempre foram alvo da exclusão social. Igualmente
o direito à sexualidade avança para ser inserido como um direito de terceira
geração. São os direitos componentes da dignidade humana, difusos quanto à
titularidade subjetiva e direitos de solidariedade quanto ao objeto. Esses
direitos da humanidade são os direitos humanos por natureza, em que se insere o
respeito ao livre exercício da sexualidade. Não se pode afrontar a liberdade
fundamental a que faz jus todo ser humano no que diz com sua orientação sexual,
que integra a esfera de privacidade e não admite
restrições. 6.
O Novo
Código Civil Depois de
tramitar por 27 anos, apesar de muitas contestações, no presente ano foi
aprovado um novo Código Civil, que entrará em vigor no dia 10 de janeiro de
2003. Este estatuto, que já nasce superado pois foi elaborado antes da aprovação
da Lei do Divórcio, que é do ano de 1997 e da Constituição Federal, promulgada
em 1988, e que produziu uma verdadeira revolução principalmente no âmbito do
Direito de Família. Assim, é de
todo descabido ter o novo Código Civil silenciado sobre os vínculos que não se
definem pela diferença do sexo do par. Como há mais de cinco anos tramita
projeto de lei que busca inserir no âmbito jurídico a chamada “parceria civil
registrada”, não se justifica sua exclusão do estatuto codificado
recém-aprovado. Nenhum
óbice constitucional existe – como sustenta a justificativa do novo Código –
para identificar tais uniões como entidade familiar. Diz o art. 226, § 3º da
Constituição Federal: Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a
união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua conversão em casamento. No entanto, a Carta Constitucional não
diz que não se considera entidade familiar o vínculo entre dois homens ou duas
mulheres. No máximo se pode afirmar que não houve a determinação de que uma lei
deva facilitar sua conversão em casamento. Ora, havendo uniões com as
caractrísitcas de entidade familiar com distinta configuração, imperioso
emprestar-lhes juridicidade. O fato é
que durante o período da vacatio legis se está buscando corrigir essa
omissão nitidamente preconceituosa. Somente assim se estará dando eficácia
social à garantia constitucional de igualdade, pressuposto da liberdade
individual e base do estado democrático de direito. 7.
Uniões
Homoafetivas De forma
cômoda, o Judiciário busca não ver e nada deferir. No máximo busca subterfúgios
no campo do Direito das Obrigações, identificando como uma sociedade de fato o
que nada mais é do que uma sociedade de afeto. A exclusão de tais
relacionamentos da órbita do Direito de Família acaba impedindo a concessão dos
direitos que defluem das relações familiares, tais como direitos à meação, à
herança, ao usufruto, à habitação, a alimentos, a benefícios previdenciários,
entre tantos outros. Relegar
tais questões ao âmbito obrigacional gera, no mínimo, um paradoxo, pois os
juízes de família acabavam se socorrendo de distinto ramo do Direito para cujo
julgamento não detinham competência. Descabe
continuar pensando com preconceitos, isto é, com conceitos preestabelecidos e
que ainda se encontram encharcados de conservadorismo. É necessário pensar com
conceitos jurídicos, e para isso é necessário pensar novos
conceitos. Daí a
missão fundamental da jurisprudência, que necessita desempenhar seu papel de
agente transformador dos estagnados conceitos da sociedade. Tal como ocorreu com
a união estável heterossexual: a alteração do conceito social das chamadas
relações concubinárias foi provocada pelos operadores do Direito, que, ao
extraírem conseqüências jurídicas de ditos relacionamentos, fizeram-nos chegar à
sede constitucional, sendo reconhecidos como entidade
familiar. Ao menos
até que o legislador siga a trilha da Justiça e flagre o descaso do Estado em
regulamentar tais relações, que merecem, no Brasil, como já dispõem na maioria
dos países do mundo, uma regulamentação própria, a responsabilidade é do Poder
Judiciário. Ainda que
tenha vindo a Constituição, com ares de modernidade, outorgar a proteção do
Estado à família, independentemente da celebração do casamento, continuou a
ignorar a existência de entidades familiares formadas por pessoas do mesmo sexo.
Ora, não se diferencia mais a família pela ocorrência do casamento. A existência
de prole não é essencial para que a convivência mereça reconhecimento, sendo que
a proteção constitucional é outorgada também às famílias monoparentais. Se prole
ou capacidade procriativa não são essenciais para que a convivência de duas
pessoas mereça a proteção legal, descabe deixar fora do conceito de família as
relações homoafetivas. Presentes
os requisitos de vida em comum, coabitação, laços afetivos, divisão de despesas,
é de se concederem os mesmos direitos deferidos às relações heterossexuais que
tenham idênticas características. Na lacuna da lei, na falta de normatização,
deve o julgador se socorrer do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, que
determina a aplicação da analogia, dos costumes e princípios gerais de direito.
Ora, analogia só pode ser feita com as demais relações que têm o afeto por
causa, ou seja, o casamento e as uniões estáveis. Enquanto a
lei não acompanha a evolução da sociedade, a mudança de mentalidade, a evolução
do conceito de moralidade, ninguém, muito menos os operadores do Direito, podem,
em nome de uma postura preconceituosa ou discriminatória, fechar os olhos a essa
nova realidade e se tornar fonte de grandes injustiças. Descabe confundir
questões jurídicas com questões morais ou religiosas. A mesma
responsabilidade já assumiu a Justiça com referência às uniões extraconjugais.
Deve agora mostrar igual independência e coragem quanto às uniões homossexuais.
Ambas são relações afetivas, vínculos em que há comprometimento amoroso, e
imperioso é reconhecer a existência de um gênero de união estável que comporta
mais de uma espécie, ou seja, relações hetero e homoafetivas. Ambas fazem jus à
mesma proteção, e, enquanto não surgir legislação que a regule especificamente,
é de aplicar-se a legislação pertinente aos vínculos
familiares. Indispensável que se reconheça que os vínculos homoafetivos – muito mais do que relações homossexuais – configuram uma categoria social que não pode mais ser discriminada ou marginalizada pelo preconceito. Está na hora de o Estado, que se quer democrático e que consagra como princípio maior o respeito à dignidade da pessoa humana, passar a reconhecer que todos os cidadãos dispõem do direito individual à liberdade, do direito social de escolha e do direito humano à felicidade. (Artigo publicado na Revista Justiça & História, vol. 2, n°3, 2002, Memorial do Judiciário do Rio Grande do Sul, pp. 399/414, e Boletim ADCOAS, doutrina, n°11, nov/2002, pp. 390/395)
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As questões
que dizem com a sexualidade sempre foram e ainda são cercadas de mitos e tabus,
e os chamados “desvios sexuais” – tidos como uma afronta à moral e aos bons
costumes – permanecem alvo da mais profunda rejeição social. Tudo que se situa
fora do modelo estabelecido acaba por ser rotulado de “anormal”, ou seja, fora
da normalidade, o que não se encaixa nos padrões, visão essa polarizada e
extremamente limitante.